Adam Tooze:特权阶级全球横行发大财的秘密法典

1851年,当时的坎贝尔勋爵在上议院对贵族说:“在这个王国内,有一种资产比爵位或国会大厦具有权势,那就是这个国家的律师。”简单来说,律师们维护英国的地主菁英过着舒适的生活,他们保障和扩张地主的资产,甚至以法律保护客户对付债权人索讨,那他们是怎么做到的呢?

答案是透过一系列复杂琐碎的契约条文,并仔细巧妙地加以利用。凯萨琳娜·皮斯托(Katharina Pistor)在新书《财富背后的法律密码:法律如何创造财富与不平等》(The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality)解释:例如结合现代的个人财产权概念与封建时期对可兑换性的限制;采取信托保护家族资产,然后反过来再使用信托为债权人留出资产,好让他们再一次将债务延期;或者解决家族成员之间的遗产继承权。律师们掌握并利用中央机构的规则,将客户的利益与价值最大化,这些方法包括“契约、财产权、担保、信托、公司和破产法”,而皮斯托称其为“法律帝国”。

地主自己或许不理解错综复杂的法律关系,但没关系,因为律师透过对法律条文的编撰,使富人的资产持续不断地增长。那些从19世纪英国采用的法律逻辑只会变得更复杂,也就越容易产生利润。涉及的资产不再只是一小块农村土地,而是股票、债券和股份;涉及的对象不再只是某个农民,而是整个组织整并编码为可拥有资产和可诉讼的法人。

这就是典型的大企业形式,他们透过鼓励承担风险、扩大投资者基础进而调动资金投资,为公司所发行的股票和债券创造市场条件,以实现利益的最大化。尽管我们今天名义上生活在民主社会,但皮斯托认为“封建算计”已经延伸到现代:优越的法律编码,也就是高等的私人律师。他们利用中央机构的私法,让特定资产更具价值,也更可能创造价值。

她写道:“几个世纪以来,私人律师已经塑造和调整了这些法律模组,适应不断变化的资产类型,从而让客户的资产增长。国家支持对资本进行编码,提供强制性的法律权力执行赋予资本的法律权利。”

公司法不再主要是商品制造或提供服务的法律工具,而是变成虚拟的资产铸造厂。这种现象完全体现在金融服务公司上。举例来说,2008年雷曼兄弟投资银行破产时,背后的法律结构错综复杂。它由一家控股母公司与209家注册子公司组成,分散在26个司法管辖区。这个由华尔街顶尖法律团队打造的结构,旨在将雷曼的资产安置在监管松懈的地区,使监管负担降到最低,同时仍从曼哈顿维持对资产的控制权。

雷曼承担了巨大(但隐藏得很仔细)的风险,并将担保价值做得很低廉。当事情顺利的时候,就能大赚一笔。但事实上这非常危险——雷曼承担了庞大的资金杠杆,当次级贷款市场崩溃和货币市场流动性枯竭时,结果不只威胁到公司及其股东,甚至危害了整个金融体系。

对皮斯托来说,当前的法律功能构成一个秩序,而它导致并延续了不平等、不透明、失控与危机,最终危及了法治本身的正当性。

皮斯托的新书从源头重新思考法律的目的。在财产权解释中,关键问题是法律和法院能多大程度保护私有财产免受政府反覆无常、自私自利与短视近利的行为侵害。从这个角度来说,个人财产必须受到保护,不仅是因为人民有不被剥夺、不必担心财产侵害或遭窃的权利,而且还因为若没有保障这项权利,经济发展就是天方夜谭。因为,一个无法因重大侵害或盗窃行为而获得赔偿的企业,没有人会愿意投资。

从16世纪开始,北欧原先共同使用的土地被圈了起来,变成一种崭新、市场主导的农业体系基础。正如牛津比较法学者伯纳德·鲁登(Bernard Rudden)所说:英国普通法对财产的传统概念由统治阶级所创造,当时他们的资产大部分为土地。如今,大多数的财富存在于股票、股票、债券中,它们不仅是动产,而且还能移动,轻轻敲一下键盘便能横跨各大洲。然而,从法律理论和技术角度来看,这个过程存在影响深远却很少被提及的变化,那就是资产概念最早是为不动产所设计,最终却脱离了原本的客体,变成处理抽象价值的手段而存续。封建算计虽然存续与兴盛,但它的栖息地却是财富而非土地。

现代资产法与最初封建算计的纠葛贯穿了皮斯托新书的主线。最重要的是,这个现象让她质疑自由主义美化的进步、财产权和法治一致性。皮斯托承认,虽然在某些革命时刻,资产阶级确实支持争取普通权利——例如美国和法国革命就是很好的例子。但是,当他们的资产积累起来后,持有者就会跟过去封建社会的前辈一样,转变为特权的捍卫者。他们提倡的不是具普遍约束力的规则,而是马克斯·韦伯(Max Weber)所称的“现代特殊主义”:也就是在符合其利益情况下,设法规避法律。

到了21世纪,现代特殊主义的例子比比皆是。例如皮斯托谈到衍生品产业中正常破产规则的例外。在正常破产程序中,有担保债权人可以先要求获得抵押品,而无担保债权人分配公司所剩的资产。对于快速发展的金融交易,整个程序太过繁琐,因此在衍生品交易中的抵押品,可以免于正常的索赔序列。在破产的情况下,它被直接转让给交易对手,让无担保债权人两手空空什么也拿不到。

其结果是法律残酷无情地坚持权利和财产权的优先性,但同时也为例外预留了空间。事实证明,在冲销雷曼所持有的衍生品过程中,有太多债权人可以申请不受正常破产规则约束的例外要求,以至于这种特权的价值也受到了质疑。

在世界各地(尤其是伦敦和纽约)运作的“大型律师事务所”所组成的小圈圈针织出这种强大的特权。他们偏爱的法典为英国普通法和纽约州法,而所谓的“法律牴触规则”让他们能自行选择想用的法典,不管其业务的合法注册地在哪,这个规则允许契约各方选择自己希望遵循的法典。国际掉期和衍生工具协会(ISDA,International Swaps and Derivatives Association)设计的标准契约框架(standard framework contract)或称“主协议”(Master Agreement),规定了交易各方应同意接受英国法律或纽约州法律的约束。对于一些棘手的问题(例如智慧财产权),则有安排专门的条约另外约束。

在这个拼凑起来的法律帝国中,同样的工具(皮斯托称之为“模组”)被一次又一次地用于“编码”财产与资产,保护它们成为私人财富和未来利益的来源。皮斯托认定的编码过程有四个原则:优先权、持久性、通用性和可兑换性。法律规定的债权优先权基本上赋予了最终所有权,你对一项资产的债权优先权,允许你从共有资源中取得一项资产并将其私有化;持久性让资产的寿命可能超过持有者的生物寿命,信托和公司即为确保法律寿命的典型模式;通用性是指契约双方之间的合约受绝对权的公认,该权利要求在协议发生争议时由第三方调解。在过去的案例中,国家能强迫当事人遵守它对于合同的解读;最后,所有环节中最具吸引力的是可兑换性。如果可以在私人之间买卖,财产就能够流通。当它流通得够广泛时就能变成一种支付方式,但最终的支付方式还是国家所发行的现金。可兑换性是某些类别金融资产(例如高评级债券)的特权,这确保它们可以用接近面额的价格兑换成现金。

但模组既抽象又能重新解释,律师们很有想像和创造力,契约也不是完美总有漏洞,法律总是无法捕捉到现实中一些意想不到的可能性。因此,无论是创新还是混乱和争议,都为特权阶级预留了足够的空间。

但这本身不足以解释资本主义危机。为此,我们需要增加一个更深层次的维度:法律如何促进现代金融的庞大投机动力。正如皮斯托所说:“债务,自资本主义诞生以来一直推动其发展的私人资金,被写入法律,并最终依赖国家支撑。”在正常情况透过法院执行,而债务大到不能倒时,则透过救助的方式。

债务融资的历史可以被重述为一个“如何将未来的偿付要求写入法律,确保它们在不受严重损失的情况下,按需兑换为国家货币”的故事。透过将私人债务纳入资本法律规范的模组中,就有可能暂时掩饰流动性的风险,但并非永远如此。当投资者意识到结果与预期相反,可能无法把债务转换为现金时,他们就会选择退出;但如果许多国家同时这么做,就会引发一场金融危机。

在皮斯托的解读中,法律并不只是构成和编撰财产权利。法律在金融的作用还有支撑虚构的幻想。它把负债累累的资产打包为衍生品等产品,以“掩盖、粉饰和修饰”债权。这种“无中生有的幻想跟人类同样古老”,正如炼金术士一直以来在寻找的配方。但并不是只有个人屈服于债务炼金术的诱惑,国家也透过将债务货币化来创造消费力,但皮斯托指出两者不同之处在于“至少国家有权强制其公民履行义务,各州能征税来产生偿还债务所需的收入”。相比之下,“私人并没有这种权力……他们幻想未来会有惊人的报酬,但实际上他们不得不用新债来偿还旧债”。律师们透过包装大大小小的债务,将其置于不透明的资产支持的法律实体中,用各式各样的字母缩写命名来维持这个假像。最终,次级贷款变成AAA级证券的幻想破灭,就像炼金术永远不可能把铅变成黄金一样。

皮斯托对法律提出了双重控诉。一方面,法律编码了原始的圈地暴力,让原本属于每个人的东西,变成受法律保护、单一的永久私有财产。另一方面,法律是制造幻觉的魔术师,用债务创造出有价证券,法律利用人类贪婪的欲望,让我们相信自己拥有这些东西,但它其时根本不存在,而价值就在虚无之中被创造出来。
  
皮斯托在著作中总结一系列可行的建议。其基本目的是划清与确立私人资产的公开合法化、将私有财产权编码置于公共监督之下,并削弱“大型律师事务所”对法律编码的垄断。具体地说,她认为应该有一个明确的规则,禁止在法律和条约中进一步扩大资本主义的法律特权。在公司选择最方便的司法管辖权时,应该加以规范与约束。为了维护国家法院的主权,应限制民间仲裁在解决公司与消费者争端的作用。对产生大量外部效应的法律安排(如环境损害等由他人承担的成本)应加以限制。说客的过度的影响力应该被纠正。应该恢复对编码资本的旧限制,例如不可执行纯投机性合约的限制应该重新启用。
  
无论划清这些界线有多么困难,皮斯托希望结果会是一场“对权利和法律的真正改革,而不是将其淘汰或消灭”。

来源:《财富背后的法律密码:法律如何创造财富与不平等》 The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality
作者:Adam Tooze

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